(2) 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분
-47~48-
다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는
것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용된다(민집 300조 1항).
(가) 다툼의 대상에 관한 현상의 변경
현상의 변경은 보전할 청구권의 목적물을 훼손하는 것(객관적 변경), 이전하거나 양도하는
것(주관적 변경) 등에 의하여 생긴다. 이 현상의 변경은 장래에 생길 염려가 있는 경우와 이미 그 염려가 발생하고 있는 경우를 포함하는데 어느
경우나 그러한 위험이 현재 존속하고 있어야 한다.
현상의 변경은 다툼의 대상에 관하여 생겨야 하므로 채무자의 일반재산상태가 좋지 않다든가,
자력이 감소한다든가, 채무자의 다른 재산으로부터 만족을 받을 수 있다든가 하는 등의 사유는 고려할 필요가 없다.
(나) 권리실행의 불능 또는 현저한 곤란
권리의 실행이라 함은 청구권의 강제실현, 즉 청구권에 기한 강제집행을 말한다. 권리실행의
불능은 채무자 그 밖의 사람이 강제집행의 목적물을 멸실·훼손·양도하는 경우와 같이 집행이 그 목적을 달성할 수 없는 것을 말하고, 또 매우
곤란하다는 것은 불능으로는 볼 수 없으나 그 달성에 중대한 장애가 있는 것을 말한다.
(다) 구체적인 예
타인의 토지를 그 소유자의 의사에 반하여 계속 점유경작하고 있는 이상 출입금지가처분의 필요성이
인정되고(대판 1965.5.25. 65다404, 대판 1968.5.14. 67다2777), 토지의 처분행위를 금하는 가처분이 인정된다면 그
토지에 공작물설치와 수목벌채 등 행위의 금지를 구하는 가처분도 보전의 필요가 있고 또 그 소명이 되어 있다고 보아야 하며(대판
1969.6.24. 68다2100), 피신청인이 신청인과의 동업계약을 부인하고 단독으로 동업재산인 고사목(枯死木)을 벌채한다면 이를 금지시킬
보전의 필요성이 인정된다 할 것이고,
불법점유라 하더라도 정당한 절차를 밟아 그 목적물을 인도할 때까지는 그 점유의 방해예방을
청구할 수 있으므로 가처분 채권자의 점유가 불법점유라고 하여도 보전의 필요성을 부정할 것은 아니다(대판 1967.4.4. 66다2641 등).
반면에 소유권이전등기말소청구권을 보전하기 위한 가처분신청으로서 목적부동산에 대한 환지촉탁등기가
이루어지면 신청인이 승소하더라도 판결집행이 곤란하게 된다는 이유로 '환지촉탁등기보류'의 가처분을 신청함에 대하여 현행 부동산등기법상
환지촉탁등기를 하더라도 신청인이 우려하는 것과 같은 위험성이 없다 하여 가처분의 필요성을 부인한 판례가 있다(대결 1967.3.7.
66마1175).
http://